黄海涛：殊途同归——执行回转中被执行人物权保护的路径选择

黄海涛，北京市第三中级人民法院审管办主任，法学博士

摘要

被执行人因在先执行行为而移转之物权，在原执行依据被撤销或变更的情况下，比较法上多以构成不当得利之债而另行起诉返还的方式解决。我国的执行回转制度在被执行人权利保护的效率上大有提升，但其中原被执行人请求返还之基础权利性质不明，导致在原申请执行人存在其他债权人的情况下，被执行人之权利无法获得优先保护。执行回转并不否认原执行行为之效力，故被执行人原有之物权能否自然回复仍有疑问。而从实体公正与社会效果考虑，执行回转应当实现对被执行人原有权利的充分保护，并使其优于原申请执行人的一般债权人。解决这一问题，在实体角度看，关于物权行为是否具有独立性与无因性的分歧，可以通过“无因性的相对性说”予以化解，并利用“共同瑕疵说”达到殊途同归的效果。但这一问题目前在实体法领域仍有较大争议，而未作出明确规定，当前宜通过程序法方式予以解决，在“强制执行法”中规定相关事项。在立法论上，未来强制执行法可以选择建立原执行行为的申请撤销制度、赋予执行回转裁定直接物权回复效力、赋予被执行人物权期待权这三种不同方案。

关键词

执行回转　物权回复　物权行为　强制执行法

民事执行行为应当严格根据执行依据进行，但执行依据难免有错漏之处，故法院执行到位后，原生效法律文书又被再审撤销，执行内容不复存在的，应设计相应的救济措施，以保护原被执行人的权益。而解决方式的选择，则凸显出各国立法者的不同价值选择。比较法上，各国多采取被执行人依据不当得利请求权，另行提起回复原状之诉的方式。我国民事诉讼法则更为高效，在其第二百三十三条规定了执行回转制度，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称法院执行规定）的第65条、第66条进一步明确了法院应按照新的生效法律文书，作出执行回转裁定，责令原申请执行人退还原物。

但现行执行回转制度中并未明确被执行人该项请求权的性质及其基础权利。如果已经取得执行标的物的原申请执行人发生新的情况，如破产、被执行、再出卖、赠与或设定抵押，围绕原被执行人原有之物的归属可能发生新的纠纷，则该问题的讨论就有重要意义，因为这决定了原被执行人能否优先于第三人（包括申请执行人的债权人、执行标的物的买受人、受赠人等）受到保护。

故笔者认为，有必要对于原被执行人申请执行回转时的请求权性质进行研究。根据我国现行法律规范及部门法分工原理，原被执行人的请求权的性质及其基础权利有三种可能：一是强制执行法上的程序救济请求权；二是债法上的返还原物请求权，包括合同法上的返还请求权以及不当得利返还请求权；三是物权法上基于物权的返还请求权。故以下本文也将从这三个方面分别探讨。

一、

被执行人请求权基础之迷思

为考察这一问题之实践表现，笔者搜索了相关规范与案例，找到了最高人民法院的一则批复，即《最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》，其中载明“因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。因此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。”

该答复解决了一些问题，但也产生了更多的问题。答复中并未明确原被执行人请求返还原物的权利的性质，所作表述甚为婉转：1.“非普通债权”的用语似乎暗示其权利仍然是债权；2.用“比照取回权”而不是“依照（或者行使）取回权”，也表明权利还不是取回权，但强调优先保护；3.明确相应财产并非破产财产，产权人另有其人；4.特殊的优先保护的原因是错误执行而被移转的财产，不是当事人的自主交易（自己意愿）。

此时，优先保护的理由与目的是对错误判决导致的双方权益失衡的结果便捷的进行再平衡，仍然是结果取向，而非过程取向或权利取向。答复中用语的模糊性也给司法实践带来了一定的困扰，即原被执行人应当受到优先保护的法理基础是什么，其请求权基础与基础权利如何定性？对执行回转情况下原被执行人的权益保护问题，现行规范中仅有破产取回权的相关规范，当同一场景中部分要素变换时，就会在实践中带来争议，比如原申请人未陷入破产境地，相关财产被作为执行标的物时，原被执行人能否主张所有权并提出执行异议而排除执行，目前尚无有效规范，需要通过法律解释的司法方法解决。

笔者还搜索到了一典型案例。案件中，张某的诉讼请求为对其申请参与分配的执行款项及相关利息享有取回权，优先于其他债权人分配。但法院认为，取回权是指债务人进入法院破产案件审理程序后，财产所有权人或出卖人所享有的取回该财产的权利，只适用于债务人已进入法院破产案件审理程序的情形。最高人民法院“答复”明确在被执行人破产案件中，执行回转的财产才能比照取回权制度得到优先保护。由于作为债务人和被执行人的公司未进入法院破产案件审理程序，因此张某主张比照取回权制度优先分配的基础并不存在，故不予支持。

对于这一案例，笔者认为其结论符合最高法院上述答复的书面含义。但，这一处理似乎并未深入思考取回权的请求权基础问题，因为破产取回权是“民法上物的返还请求权在破产程序中的表现形式，其基础权利主要是所有权”。果真如此，则无论是否进入破产程序，真正的产权人均应当受到优先保护。最高法院在相关释义中提出，不宜简单地将执行回转债权视为是一般不当得利债权，而应当执行回转的财产，是一种特殊的财产，有必要区别于破产债务人的一般财产。但究竟为何权利，能否受到优先保护，没有确切答案，仍需进一步探究。

二、

执行回转的程序法性质及实体效果

强制执行兼具实体面与程序面，二者相冲突而有抵触时，依照特别法优先一般法之原则，以程序法理或程序法规定为优先。执行行为本是为实现执行依据中所确定的申请执行人应有的权利，但在执行回转的情况下，当事人的实体权利处于什么样的状态？“解铃还须系铃人”，这一问题的解决，首先应当从执行法方面找寻答案。

（一）执行行为与实体权利之分离

执行依据一般出现在给付之诉中，纯粹的确认之诉、形成之诉所生成之诉讼文书不具有给付内容，也就不产生执行需求。给付之诉，是权利人向法院提出的要求判令被告为一定给付，从而实现其权利的诉讼类型。在此类诉讼中，原告首先需要提出的是给付请求，法院所判定的也是应否支持其请求，但基础是判断原告是否拥有给付请求权。

但，同样内容的给付请求及其所依据之请求权，其基础权利可能有所不同，如物之返还请求权，既可以是基于不当得利之债而产生返还请求权，也可以是基于所有权而产生物权回复请求权。而执行行为本身，只代表法院运用国家强制力，支持其具体的给付请求，但并不代表或者说明其基础权利是债权抑或物权，例如在买卖合同无效或解除的场合，无论出卖人以合同案由或者物权保护案由起诉主张物的返还，法院均可能判决支持原告的请求，判令被告返还标的物，并从而进入执行程序。

故前文中“法院执行规定”之条文，仅表明国家允许通过一个全新的执行行为，支持与保护原被执行人的返还请求，但并不指明其基础权利，更不解决优先顺位问题。

（二）执行回转与原执行行为之关系

执行回转的前提之一是原执行行为已经执行完毕，物权已经完成移转。故回答执行回转中的实体权利问题，首先要解决新的执行与原执行行为的关系问题。具体而言，应包括以下事项：

1.执行回转是否为执行救济措施。答曰是。这一点在实证法与法学研究上并无争议，执行回转是原执行依据的内容已经执行完毕，其实体结果不符合新的执行依据内容的情况下，利益受损的原被执行人可以请求法院实施的返还权益的行为，是对原执行行为不当结果的救济手段，其目的在于恢复双方之间的利益平衡。唯需强调的是，救济不等于纠错，不能说明在先执行行为就是错误行为。

2.执行回转是否为原执行行为的延续？答曰否。之所以研究这一问题，是为了排除一种解读，即在执行回转的场合，执行行为还未结束，回转是执行行为的后半程，故执行行为的实体后果尚未确定。但实际情况是，司法解释中明确表示执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。由此可推知，执行回转是一个新的执行程序，并非原执行行为的延续。

3.执行回转是否表明原执行行为违法？答曰否。执行回转是否为对原执行行为的根本否定？如果是根本否定，则原执行行为因而失效，相应的原执行完毕的实体效果即溯及的失去了效力。但就此问题，理论与实践均给出了否定的答案。在理论上，学者认为，执行回转中的原执行行为应为不当执行行为，而非违法执行行为，其在执行程序上并无违法之处，只是执行结果与实体权利义务关系不符。最高法院明确表示，原执行行为有效，“执行裁定发生法律效力后，并不因据以执行的法律文书的撤销而撤销；如已执行的标的额没有超出新的执行依据所确定的标的额，则人民法院应继续执行”。故执行回转并不能从程序上否定原执行行为的法律效力。

（三）执行回转与物权回复效果之有无

明确了上述事项，我们就可以来试着回答执行回转启动的实体效果问题，即进入执行回转是否即意味着原执行行为的实体效果当然消灭，意味着执行标的物的所有权自然回转于原被执行人，从而使其可受到物权性的优先保护。

笔者认为，答案应当是否定的，理由在于：首先，执行回转不否定原执行行为的程序合法性。执行回转是一个重新开始的，全新的执行程序，并非对原执行行为的否定或原执行行为的逆向延续,执行回转不意味着前者被从程序上推翻或逆转；其次，执行回转不导致原执行行为丧失实体效果。按照前文中所述最高法院的相关答复，执行回转的情况下，在先执行裁定效力继续有效，故其实体法效果亦应持续，并不因新的生效法律文书或执行回转裁定的生效而被颠覆；最后，执行回转裁定并非具有直接物权效力的法律文书。根据司法解释的规定，人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，自法律文书生效时即可导致物权变更、转让。在执行回转的情况下，再审新判决或调解书原则上仍只针对原诉讼请求，并不包括物权回复内容，而法院作出的执行回转的裁定的内容亦为责令申请执行人退还在原执行中获得的被执行人的财物，并非以物抵债裁定等具有直接物权效力的法律文书，故无法产生直接的物权回转效力。

综上，现行执行回转制度仅有的少数条款，在程序与实体两个层面上均存在一定的不足：在实体层面上，现行制度既未明确原被执行人在返还原物上的请求权基础，亦未明确解决其该项请求权是否在执行回转过程中能受到优先保护；在程序层面上，现行制度虽然将自身定位为执行救济措施，但仍认为原执行行为在执行回转的情况下有效，更未能通过设计执行法上的程序救济措施，以实现物权的便捷回复。故原被执行人要寻求充分救济，目前仍存在实证法依据方面的困难。

三、

执行回转制度应充分保护被执行人权益

法律是公平的艺术，实现什么样的公平，是做出解答的基础。在执行回转中，如何设定对原被执行人之权利的保障力度，平衡其与申请执行人、第三人之间的利益冲突，是我们制度设计的出发点。在这方面，笔者认为，我们更应当充分保护被执行人的权利，确保其不因错误的判决与执行而权益受损。

（一）恢复原状更符合实体公正

执行依据可能存在错误，这是无法避免的情况。在此错误纠正之前，被执行人将因为法院的错误裁判以及执行而失去原有物权。如果在执行回转过程中，其所获得的救济并非优先性的物权，而是“平等的”债权，则其权利实质上就被“降档”，其实际权益也就受到了损害，而这对于本身并无过错或责任的被执行人而言，显然是不公平的。强制执行法应当回应被执行人之权利保护的迫切需求，实现纠错效果的彻底性、整体性、全面性。如果我们在执行回转的制度设计中，以“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，保护被执行人本就享有的权利为目标，我们对于物权回复的必要性就可以有更清晰的认识，对在申请执行人、被执行人、案外第三人之间如何安排合理的民事权益保护的顺位的问题，也可以得出相应的答案。

当然，如果在此过程中，发生原申请执行人对外转让房屋并已移转占有与登记的情况，则第三人可基于对占有及登记外观的信赖，依据善意取得制度获得物权保护，自不待言。

（二）利益不减损才能保障社会效果

从法律经济学的角度看法律，法律就是一种影响未来行为的激励系统。法律制度的设计应当达到激励相关当事人与社会公众愿意主动实施或者配合法律制度的效果。在执行可能存在执行依据错误的情况下，假设两种不同情况：其一是被执行人确信今后可通过执行回转，完全恢复其所移转的所有权；其是被执行人得知其所有权移转后，执行回转中也只能主张不当得利之债权。我们可以想见两种不同情形下，被执行人对执行行为的配合意愿或对抗情绪之显著区别。另外，对于社会公众而言，如果看到被执行人被错误的判决、执行而在执行回转中原有之房产又无法复原，难免产生“共情”，质疑法律规范以及法院的司法行为未能给予被执行人应有的完全保护，导致司法权威受到损害。故在制度设计中，我们应当回应当事人与社会公众的这一合理期盼，妥善选择最终方案。

（三）执行救济制度应保持功能自洽

公权行为所具有的国家强制力基础，使其不应随意被否定。如前所述，执行回转作为执行救济措施，其前提并非原执行行为错误或有效力瑕疵，而是因出现原执行依据被撤销这一新事实，导致实体后果不公需予以纠正。故而执行回转并不否定在先执行行为的效力，房屋所有权在原执行过程中移转的实体效果，并未因为原裁判文书被再审撤销而消灭。但在此情况下，对于原执行行为在实体后果上的错误，亦应通过一定救济程序予以彻底纠正。故在纠错机制的设计上，既然我们不否定原执行行为的效力，又难以通过《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）及相关司法解释，以及民法学原理的运用而达到原物权“自然回复”的效果，就应当在执行回转制度的程序设计中解决这一问题，明确界定回转行为的实体法效果，或者至少明确规定对被执行人权利保护的优先性，如此才能实现救济程序的功能自洽。

四、

被执行人权利保护实体路径之研讨

如前所述，比较法上对于执行依据被撤销的情况，多认为属于“非给付型的不当得利”，应当另行起诉解决。但这种债权竞合方案必然产生二者的债权请求权的优先顺位难题。在执行回转中，对于原被执行人因为错误判决以及相应的错误执行所造成的损害，如果仅给予被执行人以不当得利之债权保护，其力度显然不如物权回复之保护力度。故从被执行人的立场考虑，其必然寻求主张并力图证成物权自动回复的保护路径。这一目的能否实现，需进一步梳理相关实体法规范与物权法学理论，如果可回复，则执行回转行为也就可以通过“民法典物权编”规范的适用而当然地具有确定的实体权利基础，而无需通过额外的立法修订与完善来实现这一效果。

需指出的是，这种回复不以登记回转为前提，如果物权可自然回复，即使房屋产权仍然登记在买房人名下，出卖人也有权按照司法解释的规定，请求确认其享有物权。在这一环节中，对权利的真实状况的保护要优先于公示公信原则与外观主义。“将外观主义贯彻极致的公信原则，不适用于登记名义人与真实的物权人之间，他们之间的关系按照实事求是的原则处理。”

为研讨之方便、准确、简约起见，笔者选择给付之诉中最为典型的房屋买卖合同纠纷作为研究的对象。本文讨论之情形为：买房人与出卖人签订了房屋买卖合同，基于对合同上权利的主张，买房人提起诉讼，请求交付，法院做出判决，判令被告履行房屋买卖合同中的交房及转移登记义务。其后，法院据此进行了执行，房屋已经由买房人取得占有与登记。后出卖人申请再审成功，该执行依据被再审撤销，新的法院判决驳回了买房人关于对方应履行合同的诉讼请求，驳回的原因可能是：一是合同无效；二是合同被撤销；三是合同在起诉前已经解除。

（一）物权行为理论的螺旋式发展历程

在物权法学研究中，物权行为理论的主要争点在于其独立性有无，以及其是否具有无因性。这是大陆法系物权法学理论研究的核心内容之一。

1.物权行为之独立性

物权行为的独立性问题（或称分离原则、区分原则）是我们讨论上述情况下物权移转及回复的前提问题之一。物权行为独立性理论目前为德国、我国台湾地区的定论。但由于我国物权法并未明确回应这一问题，故在观点上仍存在差异。肯定者认为，只要有罗马法上的债的概念并以此为前提区分债权与物权，就必然有物权行为与债权行为的分离。也有观点不认可物权行为独立性理论，并认为给付仅为事实行为。

就物权回复问题，根据独立性之存否而有所区别：

(1)否定说：如物权行为不存在独立性，则买卖合同中所发生的物权变动与回复问题就变得简单，物权移转的效力状态必然跟随买卖合同本身效力状态而变。在合同无效、被撤销或解除时，物权自然回复。

(2)肯定说：如果肯定物权行为具独立性，则需进一步讨论其无因性问题。

2.物权行为之无因性

法律行为之原因系指基于给付所欲追求之典型通常之交易目的或欲实现的法律效果。房屋买卖合同中出卖人对房屋的交付及登记过户是合同履行行为，也是独立的物权行为，合同债权为该物权行为之原因。而物权行为的效力是否受到合同效力问题的影响，即为其有因、无因问题。就物权行为是否具有无因性的问题，在德国以无因性为通说，我国台湾地区，学者也认为虽无相关规定，但是在物权变动形式主义模式下应为当然之结论，故解释上应如此。我国大陆地区民法界对此问题认识一直有分歧，争议始终未停息。

就物权回复问题，采纳不同观点的影响在于：

(1)有因说：如果采有因性之观点，则在债权原因有瑕疵的情况下，物权行为的效力亦失去效力，无论合同是无效、被撤销或者已经解除，之后的物权行为皆将因原因行为的消灭而丧失效力，物权可自然回复。

(2)无因说：如果采用无因性之观点，则无论合同如何变化，物权行为的效力并不受影响，已经移转的物权不能自然回复。

3.无因性之相对化

“无因说”具有鲜明的德国法学特点，且距今已有一百多年的历史，对其中僵化不合时宜之处，现代民法学已经尽量消减和限制。近代以来，“相对性说”渐渐被学界所广泛接受，并成为物权行为无因性之补充。根据该说，纵然标的物已为登记或交付，物权仍不生变动，不发生所有权移转之效力。而在具体方式上，王泽鉴先生总结，主要是通过以下三种方式：一是条件关联，即当事人依据其意思将物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起；二是共同瑕疵，即物权行为如有特别的撤销原因，始得撤销，然此原因亦得与债权行为同一；三是法律行为一体性，即两个行为合为台湾地区“民法”第111条所称之整体法律行为。

从实际效果上看，在符合前述三种“相对性”的情形下，物权行为的效力实际又与债权行为连接在了一起，在合同无效、被撤销或解除的情况下，已经实施的物权移转行为也失去了效力，物权自然回复。

4.殊途同归的权利保护倾向

理论观点之分歧与变化，既是时代发展与研究深化的结果，也与价值衡量与取舍密切相关。关于物权行为有因、无因及其相对性之争论，理论界虽然有主张“物权行为的无因性是物权公示公信主义的逻辑延展” 或“无因性并非物权行为的天然属性”，或相对化理论存在自身悖论等不同观点者。但在实际结果上，“有因说”与“无因性的相对性说”二者并无二致，后者的相关理论与实践充分展示其“负负得正”的最终效果。故就此问题，最根本的还是立法者基于价值衡量所作的判断。

房屋买卖合同中，当事人的物权移转显然以履行合同内容，实现合同目的为原因。如果完全采纳无因性，则在合同无效、被撤销或解除的情况下，法律单独对移转物权的行为的效力予以充分肯定与保护，显然不合情理，此即所谓“皮之不存，毛将焉附”。我国物权法以及民法典物权编的立法上未明确采纳“无因说”，我国有些学者反对物权行为的“无因说”，这也是主要原因。虽然从物权行为学说的发展历程来看，无因性可能在逻辑性上更匹配物权行为独立性之本质，但在价值衡量方面，学者们又难以忽视其对原权利人保护的不合理之处，故而逐渐在无因性的基础上发展出相对性说。从德国民法上关于“对物权行为理论予以限制”之观念的提出与其发展过程看，从我国台湾学者所提出的相对性理论的发展上看，学界对物权行为无因性的否定，主要目的即对其易导致的僵化结果予以限缩与柔化，纠正对原权利人保护过于不力的后果。故总体而言，物权行为理论之争议可以归为“路径之争”，而非“目标之异”。（参见下表一）

（二）执行回转中物权行为理论运用之路径

就本文讨论之主题，在原合同被撤销、无效或者已经解除的情况下，债权基础不存，对因执行了在先错误判决而为物权移转的出卖人应当予以充分保护，这既符合当代物权行为理论发展之现状，也更符合“三个效果统一”之要求。

1.无因性之相对化的本土选择

绝对的无因性具有权利保护力度不足之缺点，对其加以限制而采纳“无因性的相对性说”已渐成共识。王泽鉴先生所概括的这三种实现“相对性”的方式，虽然三者的出发点与目标是相同的，但各自具体的逻辑前提与技术路径仍有明显区别。就我国大陆地区而言，采取何种方案，仍需结合相应实证法规范，仔细斟酌选用。

就前文所述实现“相对性”的三个具体方式而言，笔者认为：

（1）“条件关联说”操作性不强。该理论采取适用与解释当事人的意思表示的方式，将物权行为“有因化”。这一主张难就难在以意思表示为前提，而容易陷入“两头为难”的境地：一方面，如果只适用于当事人有明确约定的场合，则适用范围过窄，缺乏实益；另一方面，如果扩大范围，将所谓当事人的“默示表示”涵盖其中，则还需查证其中是否具备“民法典”第一百四十条所规定的“有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯”之基础，而这种情况亦较少见。

（2）“法律行为一体性”不具有实证法基础。该说的主张难以自圆其说，已有学者指出其“自相矛盾”“理论成分多于实际效果”。另外，笔者还认为，这一观点的提出与其实证法基础密切关联，而无法引入我国大陆地区，两岸民法规范中关于部分行为无效的处理思路完全相反。与前文所引台湾地区“民法”第111条“部分影响全部”的态度不同，我国《民法总则》第一百五十六条采用的是“部分区分于整体”的态度，故并不具备“一体性”的前提。

（3）“共同瑕疵说”更为可采。与前述两种主张相比，该说采用的解决路径与论证方式不同。前述两种观点认为出现特定事由时，物权行为不再具有无因性，而应受到债权行为效力的影响。“共同瑕疵说”则不然，这一观点并不认为物权行为效力应当受到债权行为效力的制约与影响，故其仍然在逻辑上具有“无因性”，但是导致合同行为瑕疵或消灭的事由，同样可以作为物权行为瑕疵之事由，从而“穿透”的影响物权行为的效力，在效果上实现物权行为与债权行为效力均归于消灭之效果，从而实现“同频共振”。

笔者认为，正是由于这种路径的差异，有学者认为，这种情况不属于物权行为无因性问题讨论的范畴，背离了讨论无因性的基本立论前提。“共同瑕疵说”在逻辑上，确实存在与传统无因说的指向及论证方式不一致的问题，但在效果上，将其列为“无因性的相对性说”的一种，也算适当。故在具体路径上，笔者更倾向于“共同瑕疵说”的方式，其在逻辑推演与价值衡量之间较好的实现了平衡。

2.执行回转中共同瑕疵之作用方式

“民法典总则篇”中对于法律行为无效、可撤销的事由规定较为详尽。所列之法定事由均可作为共同瑕疵，导致合同行为与物权行为效力同时归于无效或失效。

在前文所述之典型场景中，在执行回转的情况下，法院的再审判决确认房屋买卖合同存在无效或可撤销事由，并进一步确认合同无效，或撤销双方合同后，基于合同行为与物权行为之“共同瑕疵”，在执行过程中转移的物权，因为物权行为也存在同样的瑕疵而失去效力，物权自然回复。

需特别解释者为合同在起诉前已解除的情况。人民法院原生效判决判令出卖人为给付，必然以买受人主张合同有效且法院亦认为合同持续有效为前提，后法院再审予以撤销，表明法院发现了对合同效力状态判断的差错。在此过程中，受买受人虚假主张及法院错误判决的影响，出卖人基于对合同效力状态的错误认识而为给付，可以按照欺诈或者重大误解主张撤销该物权移转行为，使其自始失去效力。如此，基于“共同瑕疵”，物权自然回复于出卖人，出卖人申请执行回转的请求权基础应为物上请求权，而受到优先保护。

3.实体法路径仍存不确定性

在执行回转中如何实现对被执行人权利的充分保护，问题的根本解决以及处理方式的统一，仍需从立法层面予以解决。而若从立法论的层面进行探讨，考虑到适用范围的广度以及发挥法律规范建立合理预期的基本功能之目的，从民事实体法层面明确物权行为与合同行为的关系，进而解决执行回转中出卖人的返还请求权的基础权利的性质问题，当然是最佳选择。虽然立法并非必须解决物权行为独立性、无因性之有无等理论性问题，但鉴于这一问题对于相关各方实体权利格局的重要性，实体法规范可以通过明确相应权利性质与优先顺位问题，确定相应的实体争议解决方案。

从“民法典”的最终规范内容来看，立法者并未对此问题予以直接的回应，其后的司法解释亦未能给出解决方案。这一结果让人深感遗憾，但也符合当前我国物权法学领域对这一重要理论问题的研究现状。鉴于这一问题目前在国内仍然存在较大争议，做出明确规定的时机尚不成熟，这种立法处理也可以理解，毕竟“成熟一个，解决一个”一直是民法典立法的指导思想之一。

故在实体法相关立法与解释的解决方案尚未定型，“远水解不了近渴”的情况下，我们有必要转向程序法，利用《强制执行法》立法的契机，解决这一问题。

五、

被执行人权利保护方式的执行法方案

2022年6月21日，“强制执行法”草案已经提请十三届全国人大常委会第三十五次会议初次审议，但其中并未解决本文讨论之问题。

就执行回转制度之完善而言，从充分保护原被执行人应有之权利的角度出发，笔者建议，可以增补以下内容，从以下方案中择一而定：

（一）赋予被执行人申请撤销原执行行为的程序权利

在原执行依据被再审撤销，法院裁定进入执行回转程序的情况下，应当赋予被执行人以程序救济权，允许其以此为由向法院申请撤销原执行行为。之所以不采取直接无效的处理方式，是因为：其一，原执行行为做出时具有合法的执行依据基础，且执行过程中并无违反法律之处，故不应认为其违法而直接无效；其二，从公法秩序维护的角度考虑，公法行为即使有瑕疵一般也不适宜直接认为无效，故瑕疵执行行为原则上宜以撤销模式为主；其三，这也与前述最高法院执行部门的规范性文件中的意见相一致，不贸然否认原执行行为效力；其四，在认为相关裁定损害其合法权益的情况下，允许当事人申请撤销，也属于民事诉讼法中的常规救济方式，比如第三人撤销之诉的纠错对象就包括裁定书。

法院执行部门经审查，认为其申请符合法定事由的，应做出裁定撤销原执行行为，该裁定生效后，原执行行为的程序法效力溯及地消失，行为所导致的所有权变更的实体法效力也随之消灭，相关物权自然回复于被执行人。综观其程序内容，在功能与效果上，该撤销程序类似于程序法上的形成之诉，均具有通过改变法院裁判结果而变更实体法效力的效果，只是未采用诉讼化结构且不以实体判决形式处理而已。另外，从减少实践争议，统一执法尺度考虑，上述两个事项，笔者也建议最高法院在裁定文书样式中明确裁定事项内容与表述方式。

（二）赋予执行回转裁定以物权变动效力

就执行回转的制度设计而言，也可以直接从实体法角度寻找路径，考虑赋予执行回转裁定以直接的物权效力。这一处理方式有三个显著的优势：一是保持了司法政策的一致性与法律规范内容的延续性，不从程序设计上否定在先执行行为之效果；二是无需被执行人另外提起撤销程序，减少了寻求救济的难度，降低了维权成本，提高了纠错效率；三是具有上位法依据，在“民法典时代”具有法典赋予的正当性、权威性。

法院的生效法律文书可具有直接的物权效力，这一点我国“民法典”第二百二十九条已经明确予以肯定，司法解释中亦将执行阶段的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书包含在内。因此，就执行回转而言，我们也可以在“强制执行法”中将执行回转裁定同样纳入“民法典”所规定的“导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书”指向的范围之内，赋予该裁定以直接的物权回复效力，从而使被执行人可以据此要求原申请执行人腾退返还房屋并配合办理登记回转手续，还可以据此对抗原申请执行人的一般债权人或者其他案外人。当然，法院执行部门还应加强与登记机构的协调，尽量缩短此时 “事实物权”和“法律物权”的空白期。

（三）赋予原被执行人物权期待权优先地位

本文所讨论者，表现为被执行人之请求权的基础权利的性质问题，实则被执行人的权利保护优先性问题。倘若鉴于目前物权行为独立性、无因性及其相对性等理论问题仍有巨大争议，就实体物权归属问题目前仍难以达成一致，笔者认为，还可另辟蹊径，回避权属问题，而只明确被执行人与申请执行人的一般债权人之间的优先顺位问题。此时，我们仍有另外一种保护被执行人权利的路径，即赋予被执行人以物权期待权，使其优先于原申请执行人的一般债权人。

物权期待权虽非我国《物权法》所明确规定的权利，但在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》将其引入执行异议审查之中，赋予相关案外人相对于被执行人的一般债权人以优先地位后，司法界已经逐渐接受这一规定并将其运用在实体案件的审判之中。这一期待权的要件共四项，分别为：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。当然，这一方面的内容，也由最高法院以司法解释的形式予以明确为宜。

在执行回转中，被执行人对物权回复的期待利益显然亦值得特别保护，但产生该期待利益的情形，与一般商品房买卖合同的买受人显有不同，故要件亦应有所差异。就此问题，实际上应当在两个执行案件（执行回转案与原申请执行人被执行一案）中，结合执行回转制度的要件展开，笔者建议，将该条规定为：金钱债权执行中，另案被执行人对登记在本案被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）涉案不动产原登记在该另案被执行人名下，或有其他充分证据证明归其所有的；（二）该另案被执行人的所有权，因法院在先执行行为而转移至本案被执行人名下；（三）本案被执行人在另案申请执行时所持之执行依据已被依法撤销或变更；（四）人民法院已经做出执行回转裁定。

法律具有体系性，当事人的权利保护也应当有体系性的考量。就本文讨论之主题，在“民法典”未能做出明确规范，而民法学研究亦未达成共识而不能提供充分理论支撑的情况下，从程序法与实体法协同的角度考虑，在《强制执行法》的立法过程中予以研究与补足，亦是解决问题的有效路径。本文观点难免有错漏失当之处，请方家指正。

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编辑：潘园园
排版：王   俏
审核：刘　畅

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